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Como pode desvincular-se o direito a livre determinação do exercício do consentimento livre, prévio e informado? Como pode distinguir-se da garantia dos direitos substantivos dos povos indígenas a livre determinação que se materializa através da autonomia, da consulta e do consentimento? Que sentido pode ter esta estranha distinção depois da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas? Como pode fazer isto, precisamente tudo isto, o Relator Especial sobre os Direitos dos Povos Indígenas do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas? Explico para que não pensem que dramatizo.
Prevaricação do Relator Especial sobre Direitos dos Povos Indígenas

Bartolomé Clavero
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Sevilha

“A prática comum de concentrar a atenção nas consultas e consentimento livre, prévio e informado como ponto de partida para discutir a questão das indústrias extrativistas em relação aos povos indígenas está ofuscando a compreensão do quadro dos direitos humanos pertinentes que permitirá entender o problema. Uma abordagem mais adequada é examinar em primeiro lugar os direitos substantivos fundamentais dos povos indígenas que podem ser afetados na extração dos recursos naturais. Entre estes figuram, em particular, os direitos a propriedade, a cultura, a religião, a saúde, ao bem-estar físico e a estabelecer e materializar suas prioridades de desenvolvimento, como parte de seu direito fundamental a livre determinação.”

O parágrafo precedente pertence ao Relator Especial sobre os Direitos dos Povos Indígenas, foi o seu último Informe ao Conselho de Direitos. Se lê e não se vê sentido. Se relê e produz perplexidade. Volta-se a ler e provoca indignação. Como pode desvincular-se o direito a livre determinação do exercício de consentimento livre, prévio e informado? Como pode distinguir-se da garantia dos direitos substantivos dos povos indígenas a livre determinação que se materializa através da autonomia, da consulta e do consentimento? Que sentido pode ter esta estranha distinção depois da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas? Como pode fazer isto, precisamente tudo isto, o Relator Especial sobre os Direitos dos Povos Indígenas do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas? Explico para que não pensem que dramatizo.

Ante tudo há de advertir que o aparente parágrafo sem sentido não corresponde a nenhum descuido do redator. Ao que interessa a indústria extrativista, o informe conduz ao dito posicionamento. As versões em inglês e em francês dizem exatamente a mesma coisa. As traduções em russo, em árabe e em chinês não tenho conhecimento para comentá-las. O que diz o Relator Especial é isso efetivamente tão estranho do que o critério para a legitimidade da presença das indústrias extrativistas em territórios indígenas não é a da realização da consulta a fim de que os respectivos povos possam comprovar que seus direitos substantivos não são violados ou que a violação no seu caso seja devidamente compensada e assim, consequentemente, exercer o direito de fornecer ou negar o seu consentimento livre, prévio e informado.
Não, nos diz o Relator Especial. Isso seria, segundo seu entender, tirar o foco da questão. Conforme sua posição, hão de considerar diretamente os direitos substantivos e as salvaguardas com as que têm. Só assim é que se deve levar em conta o direito fundamental a livre determinação dos povos indígenas? Mas como se pode entender como este direito opera se não são os povos indígenas que o executam e que se manifestam sobre o impacto a respeito de seus direitos substantivos e sobre as garantias prévias e as compensações eventuais, em cujo caso há de concentrar-se sem dúvida na consulta e no consentimento, o que precisamente tem desaparecido na posição do Relator?

Para entender esta ladainha, convém assinalar que o Relator Especial não está improvisando sua postura, uma postura problemática para efetividade dos direitos dos povos indígenas. O Relator Especial é um professor de prestígio de direito e política de direitos humanos da Universidade do Arizona, Stephen James Anaya, descendente de Apache e Purépecha, especializado precisamente em direitos indígenas, conta com uma sólida obra acadêmica anterior ao seu acesso funcional no seio das Nações Unidas. Nos tempos precedentes a sua suposição de responsabilidade internacional como Relator Especial, formou uns conceitos que manteve depois de assumir o cargo e também após a aprovação da Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas pelas Nações Unidas. Entre esses conceitos formados com antecipação figura a livre determinação.

O professor James Anaya teve o arrojo e a habilidade de construir a doutrina da livre determinação indígena antes que as Nações Unidas a proclamasse no artigo terceiro da Declaração: “Os povos indígenas têm direto a livre determinação. Em virtude desse direito determinam livremente sua condição política e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural”. Sem esta base normativa, resultava certamente difícil sustentar especificamente dita livre determinação indígena. O professor Anaya o fez. O conseguiu através de uma engenhosa construção. A livre determinação indígena consistiria no detalhe de que os povos indígenas se encontrassem em condições de responsabilizar-se sobre seu próprio destino, o que se entendia que era factível em direito internacional previu a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Chegou inclusive à conclusão de que este instrumento não era necessário para que os povos indígenas gozassem da livre determinação com garantia suficiente de seus direitos.

Tudo isto tinha seu custo que podia entender-se enquanto que não teve Declaração específica abrindo outro horizonte. Para colocá-la brevemente, a livre determinação se concebia para o caso dos povos indígenas em termos mais objetivos do que subjetivos. Não se colocava o foco na sua auto capacidade de titulares de direitos, mas na situação objetiva de que podiam considerar-se em condições de responsabilizarem-se sobre seu destino coletivo. Quem devia apreciar que tal situação se dava a fim de governar, diga-se também garantir, que tal situação existe? Naturalmente, a única resposta consequente com o reconhecimento da livre determinação indígena é a de que não pode haver outros árbitros para apreciar sua existência do que os próprios povos indígenas, assim entrava pela janela o sentido subjetivo do direito que não havia podido deixar entrar pela porta, isto é, a livre determinação como capacidade de decisão dos povos indígenas sobre eles mesmos. A habilidade de James Anaya era também, em tempos anteriores a Declaração, a de evitar confrontar-se com a dita questão então impossível de identificar: a existência do sujeito da livre determinação, um sujeito que não pode ser outro do que o titular da mesma como direito.
A surpresa se produz quando se adota pelas Nações Unidas a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas: ao assumir à continuação a responsabilidade de Relator Especial, o professor Anaya manteve as mesmas posições. A Declaração, seu artigo terceiro citado, não deixa dúvidas sobre o sentido subjetivo da livre determinação. É um direito em virtude do qual os povos indígenas “determinam livremente sua condição política e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural”. Apesar disto, o Relator Anaya seguiu defendendo sua concepção mais objetiva que subjetiva procurando deixar sempre à sombra a questão essencial de quem reconhece e garante a situação que acredita na existência da responsabilidade indígena sobre seu próprio destino. A Declaração limita o exercício do direito indígena a livre determinação pela intangibilidade das fronteiras dos estados, porém o conceito de tal direito é literalmente o mesmo para uns e para outros, para os povos indígenas e para os estados. Anaya se empenhou em manter um conceito distinto que, traz a Declaração, não parece ter nem sustentação nem sentido.

O Relator Especial é a única instância das Nações Unidas em cujo mandato figura expressamente promover a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas. No entanto, quanto às outras instâncias das Nações Unidas com competências focadas em matéria indígena, que são o Foro Permanente para Questões Indígenas do Conselho Econômico e Social e o Mecanismo de Expertos sobre os Direitos dos Povos Indígenas do Conselho dos Direitos Humanos, assumiram sem reservas a novidade da Declaração e em particular sua concepção da livre determinação como direito estrito dos povos indígenas, o Relator Especial foi contornando o compromisso. Em sua atuação em casos concretos, nem tampouco faz valer o direito indígena a livre determinação com o lógico corolário do direito a consulta e ao consentimento. Ante fatos consumados de invasões empresariais em territórios indígenas reclama mais a compensação econômica do que a reversão da situação para que possa realizar-se a consulta e conceder ou não conceder o consentimento, isto é, para que possam dar-se garantias de respeito aos direitos substantivos dos direitos indígenas segundo sua própria apreciação em conformidade com o direito a livre determinação.

Quando se trata de assunto do envolvimento empresarial em territórios de povos indígenas, a posição do Relator Especial tem perdido a ambigüidade. Agora é que vêm as implicações da concepção mais objetiva que subjetiva da livre determinação por parte do Relator Especial. É o caminho que conduz ao parágrafo citado do seu atual informe ao Conselho dos Direitos Humanos. Aí resulta que quem ante tudo aprecia e deve por isso garantir a situação de livre determinação é o estado, não o povo, não o povo indígena. A livre determinação no sentido subjetivo, o único possível, não se qualifica como direito, subtraído a favor da recuperação da tutela do estado como se os estados pudessem ser árbitros dos direitos indígenas, ou como se com isto regressássemos a tempos coloniais, só que agora com uso e abuso da linguagem de direitos. O próprio Relator Especial se considera a si mesmo, como comissário das Nações Unidas, mais capacitado para determinar a existência da livre determinação indígena que os próprios povos indígenas. Sua posição é substancialmente supremacismo cultural. O indígena Anaya se reduz a fenótipo.

Em última análise, se concluí na entronização dos interesses empresariais por diante sobre os interesses indígenas, através da intervenção dos estados. O Relator Anaya está cerrando fileiras com os setores das Nações Unidas mais favoráveis aos interesses empresariais e mais adversos aos direitos dos povos indígenas. No contexto conseguinte da clivagem entre direitos substantivos e as suas garantias principais que são também da autonomia, da consulta e consentimento, a invocação do direito fundamental a livre determinação é algo perfeitamente absurdo, algo cuja incongruência não possa escapar a alguém da formação jurídica e da experiência profissional do professor James Anaya. Da minha parte não estou contrapondo interesses empresariais a direitos indígenas. Somente constato que, prevendo a ocorrência do conflito, há quem se incline pelos interesses contra os direitos. É claro que as empresas também têm direitos, porém aqui estamos falando de acesso a recursos em territórios indígenas.

Leia-se e releia-se o surpreendente começo do parágrafo inicial: “A prática comum de concentrar a atenção nas consultas e consentimento livre, prévio e informado como ponto de partida para discutir a questão das indústrias extrativistas em relação aos povos indígenas está ofuscando a compreensão do quadro dos direitos humanos pertinentes que permitirá entender o problema”. Confesso que não dei crédito aos meus olhos na primeira leitura. E aqui que, segundo o Relator Especial, a consulta e o consentimento não constituem garantias chaves de direitos dos povos indígenas, senão que são um estorvo para seu devido enquadramento em âmbito geral e comum dos direitos humanos. Esse instrumento fundamental de direitos humanos que é a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas desaparece literalmente do mapa, embora não se deixe de invocar-la como forma definitivamente de dissimulação. Já se percebe porque James Anaya pensava que não era necessário. O que não pode imputar-lhe é inconseqüência. Fomos outros que nos equivocamos redondamente ao pensar que as suas posições anteriores a Declaração eram táticas.

Naturalmente, a peculiar posição de James Anaya sobre a livre determinação tem sido discutida tanto em instâncias internacionais quanto no âmbito acadêmico. O Relator ilude o debate em ambas as frentes, inclusive se a discussão for decorrente da parte indígena. Anaya argumenta que a sua autoridade institucional sofrerá se for submetida a questionamento doutrinário ou político. Realmente não será a ignorância cara a questões que se fundamentam na Declaração que deprecia sua posição enquanto Relator Especial? Parece que está disposto a arriscar, o que implicaria que está olhando mais para um âmbito acadêmico e político, também internacional, mais simpatizante com suas posições que suas obrigações como experto das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas. Entre os meios de representação e de defesa indígena, segue a confusão.

Certamente tudo isso constitui uma monumental fraude. E pode ser algo pior, a saber, engano e prevaricação. Temos chegado a um ponto em que é difícil manter a presunção de boa fé no desempenho do trabalho do professor James Anaya, especialmente nas suas funções como Relator Especial do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas sobre Direitos dos Povos Indígenas.
Prevaricar é atuar injustamente de forma intencional numa posição de responsabilidade ou representação pública, por exemplo, internacional. É cada vez mais difícil pensar que não é o caso. Comecei redigindo esta reflexão com um amável título de A Impassibilidade do Relator Especial, porém as coisas têm seu nome, às vezes tão feio que custa dizê-lo.

A conclusão é dolorosa para quem acreditávamos em James Anaya e o temos apoiado. Sua posição resulta na mesma que do atual trio empenhado pela América Latina na perversão do direito internacional dos direitos indígenas, que formam Inván Lanegra, peruano, Rafael Torres, colombiano, e Carlos Romero, boliviano.

Publicado em http://clavero.derechosindigenas.org/?p=12649

Tradução: Thais Colaço – Professora Direito UFSC

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