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Em vários pontos do Brasil estão ganhando maior gravidade os confrontos entre comunidades indígenas e fazendeiros que se apresentam como proprietários de áreas tradicionalmente ocupadas pelos índios. Um dos lugares de maior intensidade dos conflitos, falando-se, inclusive, na possibilidade de suicídio coletivo de comunidades indígenas se forem obrigadas a sair de suas terras, é o estado de Mato Grosso do Sul. A par dos aspectos humanos de suma gravidade, existe um ponto de fundamental importância, de ordem jurídica, que não tem sido lembrado e que torna patente a ilegalidade das pretensões dos que se dizem fazendeiros regularmente instalados nas terras indígenas.

Com efeito, nas notícias relativas aos conflitos que envolvem as terras dos índios guarani kaiowá, tem sido feita discreta menção a um argumento utilizado pelos que se dizem titulares de direitos sobre as terras e também por alguns de seus advogados. Dizem eles que se tornaram proprietários por volta de 1940 mediante negociação com o governo do então estado do Mato Grosso. Mediante doações teriam obtido a propriedade das terras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas. É possível que sejam, realmente, detentores de títulos de propriedade formalmente registrados, o que dá a aparência de regularidade.

O aspecto jurídico que tem sido ignorado ou acobertado é a circunstância de que o estado do Mato Grosso não era proprietário daquelas terras, e assim não tinha o direito de dispor delas, fazendo doações ou vendas. A raiz da questão jurídica é a chamada Lei de Terras, que é a Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, que regularizou o regime de terras no Brasil. De acordo com a Lei de Terras, quem era titular ou herdeiro de doações de terras feitas pelo governo e que efetivamente ocupava essas terras com algum tipo de exploração obteve o direito de ser declarado proprietário. Mas extensões enormes estavam desocupadas, pois os donatários não residiam nelas e não as utilizavam para qualquer finalidade produtiva. Essas terras foram então reintegradas ao patrimônio público do governo brasileiro, surgindo, assim, a expressão, “terras devolutas”, pois estavam sendo devolvidas ao proprietário originário. E pelo artigo 12 da Lei de Terras ficou estabelecido que as áreas ocupadas por comunidades indígenas integrariam o patrimônio do governo central, que deveria utilizá-las, segundo expressão corrente na época, para a “colonização dos indígenas”.

Um valioso comentário da Lei de Terras de 1850 e sua importância para as comunidades indígenas é a obra clássica de João Mendes Jr. intitulada Os indígenas no Brasil, seus direitos individuais e políticos, publicada em 1912. Nessa obra ressalta o eminente jurista que a relação do índio com a terra é de “domínio imediato”, “congênito”, isto é, um direito originário, que, observa ele, já foi reconhecido pela legislação portuguesa do período colonial. Assim, conclui João Mendes Jr., o “indigenato” não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação pelos colonizadores, como fato posterior, depende do atendimento de requisitos legais e fáticos que a legitimem.

Foi a partir daí que se fez a separação entre os domínios público e privado, integrando o domínio público as áreas utilizadas para algum fim de interesse público e também as terras devolutas. Houve ressalva para as doações feitas até então pelos governos gerais provinciais, desde que os donatários tivessem ocupado efetivamente as terras. Mas as terras devolutas, incluindo as áreas ocupadas por comunidades indígenas, foram integradas ao patrimônio do Império e, depois da proclamação da República, ao patrimônio da União. Assim, pois, as aquisições, a qualquer título, oriundas de atos dos governos estaduais não têm valor legal, pois esses governos não tinham condições legais para dispor de bens pertencentes ao patrimônio da União.

Tudo isso é muito claro para quem analisa, de boa-fé, a evolução do regime de terras no Brasil. E quanto às terras indígenas a Constituição de 1988 dispõe expressamente, no artigo 20, que “são bens da União: XI- as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. Além disso, é absolutamente clara quando estabelece, no artigo 231, que “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. E em sete parágrafos acrescentados a esse artigo são reafirmados com minúcias esses direitos sobre as terras, dispondo-se expressamente que “as terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”.

Esse último dispositivo é de fundamental importância, pois tem havido casos em que invasores de má-fé negociam a ocupação das terras com lideranças indígenas ingênuas e desinformadas, pretendendo, assim, legalizar a invasão. Em termos jurídicos, é legalmente possível a celebração de acordos para a exploração conjunta das terras indígenas e de suas riquezas, por índios e não índios, mas isso deve ser feito com a participação das autoridades federais competentes e com a concordância prévia, livre e informada da comunidade indígena, como está expresso na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre os Povos Indígenas e Tribunais, à qual o Brasil aderiu. Fora disso a presença de invasores em terras indígenas configura ilegalidade, o que exige a pronta reação das autoridades competentes para garantia dos direitos constitucionais.
* Dalmo Dallari é jurista. – dallari@noos.fr

http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/11/09/terras-indigenas-e-falsos-proprietarios/

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